2009年7月1日,王某在某商场购买一台电热水器。7月15日,王某之妻在家中用淋浴器洗澡被电击身亡。王某要求商场承担责任。商场声称事先和厂家有约定,质量问题属于厂家负责的范围,拒不承担责任。根据以上案情,问答下列问题:
1、王某是否有权要
答案是:
答:1、王某有权要求某商场承担责任。商场和厂家之间的约定不能对抗消费者的主张。因为根据消费者权益保护法规定,消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。如果确属于生产者的责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。所以,此案中,王某可以首先要求商场作为销售者承担责任。
2、王某也可以直接要求厂家承担责任。因为根据消费者权益保护法规定,消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
3、(1)此案情形,属于经营者提供商品或者服务,致人死亡的,应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。(2)死者近亲属因此遭受精神损害,要求赔偿精神损害抚慰金的,法院应予支持。(3)构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2、结合“王海现象”谈你对我国《消费者权益保护法》第49条的理解。
答案是:答:我国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这就是“双倍赔偿条款”。“王海现象”即利用这一条款,知假买假,双倍索赔的行为。这一行为在社会上引起了广泛的争议,争议的焦点主要集中于两点:其一,“王海”们是不是消费者,其二,“王海”现象是否能够适用“双倍赔偿条款”。
第一,“王海”们不是消费者。依《消费者权益保护法》规定,消费者是为生活需要而购买、使用商品或接受商品性服务的自然人。那么,“王海”是不是消费者也就存在了很大争议。持否定意见者认为,知假买假者目的不是获得商品的使用价值,而是利用“双倍赔偿条款”获利,因而不是消费者。持肯定意见者认为,对“消费者”应作宽泛理解,“王海”因购买商品或服务而成为消费者。消费者是同为抽象个体的一类人,其代表了与经营者相对应的一种社会角色。作为消费者,其购买商品的目的在于满足生活需要,从根本上来说,体现的是人的生存权,而《消费者权益保护法》所要保护的,即是这样一种基础性权利。知假买假者购买商品的目的不是基于其生存的满足而是营利,而营利已可归入人的发展权的范畴,与《消费者权益保护法》所要保护的不是一个层次上的权利。另外,消费者与经营者试图建立的是买卖合同关系,而买卖合同属转移财产所有权的合同,这就要求双方当事人应当具有转移财产所有权的意思。而“王海”们的做法显然目的不是取得该假冒伪劣商品所有权,所以他们虽有购买的意思表示,但该意思表示因请求退赔而表明与消费者取得商品所有权的意思并不一致。因而,知假买假者不但不符合《消费者权益保护法》关于消费者的定义,也不符合立法的本意。
第二,“王海”现象因不符合对消费者倾斜保护的立法本意而不应适用“双倍赔偿条款”。《消费者权益保护法》规定“双倍赔偿条款”目的在于对消费者进行倾斜性保护。消费者相对于经营者来说是弱势群体。他们保护自己的手段、识别商品的知识和手段、鉴别商品质量缺陷和追究责任原因如科学技术手段,消费者一般都是难以具有的。消费者个人的财力常不及经营者的“零头”,因此出现问题给消费者带来的损失和损害,常常是消费者及其家庭所难以承受的。《消费者权益保护法》之所以规定了经营者的双倍赔偿这一惩罚性条款,正是基于消费者相对于经营者处于弱势这一事实,这成为给予消费者专门立法倾斜保护的理论根据。然而,“王海”们故意买假后双倍索赔,表明他们与经营者具有相同的盈利目的和大致相等的认识力和交涉力,而不是像消费者一样处于相对弱势,这样,就使双倍赔偿失去了其适用的法理基础。
由上可看出,“王海”现象不仅不符合《消费者权益保护法》关于消费者的规定,也不符合“双倍赔偿”的弱势保护的立法目的,因而对于知假买假者不应适用“双倍赔偿条款”。有学者从“王海现象”的社会效果等角度分析,认为对知假买假者应予双倍赔偿,“王海”属于消费者。事实上,这是一个存在广泛争议的问题,考生可以对其进行多角度的分析。就大题而言,无论结论为何,只要言之成理即可。。
1、试述学界关于经济法产生的主要观点并作评析。
答案是:答:关于经济法产生于何时的争论,实际上并不是一个单纯的历史事实问题的争论,它与对经济法含义的理解,对经济法部门的理解密切相关,不同的理解将导致不同的结论。关于经济法的产生问题,在国内外法学界主要有以下四种观点:
其一,认为经济法是在资本主义进入垄断阶段以后才产生的。
日本经济法学者金泽良雄认为,经济法是一个新的领域,“经济法”一词在学术上开始使用时,主要是在第一次世界大战后的德国。经济法产生的历史背景,一般的是以资本主义高度发展的现象为基础的;经济法之所以在德国产生,这是适合了德国的学术土壤。
在中国,有的学者认为,经济法作为一个独立的法律部门,是在资本主义由自由竞争走向垄断的时代,到了20世纪初,特别是在第一次世界大战以后才形成的。有些学者认为,法律部门的形成,需具备的一个条件是形成相应的理论或学说,并在相当程度上被学界和社会所接受。在分析经济法产生的主观条件时,他们阐述了“经济法”一词的提出和使用;在分析经济法产生的客观条件时,他们强调了经济集中和垄断是经济法产生的原因之一。
其二,认为近代经济法产生于19世纪末,但并不否认“市民革命以前的经济法的存在”。
在日本,有学者(如丹宗昭信)认为,在19世纪后半叶,垄断市场的倾向日益显著,产生了各种市场弊端。因此,国家对自由市场干预的法,即经济法也就发展起来了。近代经济法虽是19世纪末产生的,但国家对市场的介入法,在市民革命以前就已经存在了。大约从古代起,在存在自由市场的场合,就产生了垄断倾向。在古罗马帝国时期,就已制定了被认为明显是垄断禁止的法律。
其三,认为随着国家和法律的产生,经济法就产生了;到了垄断资本主义阶段经济法形成一个新的法律部门。
有的学者认为,就经济法的内涵,即国家运用法律的强制手段来管理社会经济来看,它是阶级社会中最古老的法律的一个组成部分。当人类进入阶级社会时,随着国家和法律的产生,经济法也就产生了。在奴隶制与封建制社会,它是包含在“诸法合体”的法律之中的。到了资本主义社会,在自由资本主义时期,经济法与其他法同时并存,到了垄断资本主义阶段,经济法的地位突出出来,逐渐形成一个新的法律部门。
其四,认为作为一个独立的法的部门的经济法产生于古代社会。
持这种观点的学者认为,经济法既不是在人们提出“经济法”这一概念时才产生的,也不是人们承认了它是一个独立的法律部门的时候才存在的。当适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的规范达到一定数量的时候,也就形成了作为独立法律部门的经济法。因此,不论奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家、还是社会主义国家,都有各自的经济法,但其本质、内容和作用是各不相同的。
事实上,对于经济法的产生问题存在争论的一个主要原因在于对于“经济法产生”的含义认识不同。一种观点认为,经济法的产生即经济法律规范的产生。那么,在奴隶社会或封建社会,当经济法律规范产生时,经济法就产生了,只不过它是包含在“诸法合体”的法律之中的。另一种观点认为,经济法的产生即经济法律的制定。据此,金泽良雄认为德国于1915年发布《关于限制契约最高价格的公告》等法令即可视为经济法产生。再一种观点认为,经济法的产生,即经济法部门的产生。它认为,把经济法产生的含义理解为经济法律规范的产生或经济法律的制定,是不可取的。因为我们不能把一个或一些经济法律规范等同于经济法,学术意义上的经济法,是从部门法的角度来说的,只有当经济法形成了一个独立的法律部门,才能说经济法已经产生了。但支持这一观点的有些学者认为调整特定经济关系的法律规范达到一定数量时,经济法就产生了,而没有考虑其产生的主观因素,也是不全面的。
我们认为,讨论法的部门划分或新的法律部门的产生应遵循主客观相统一原则。就经济法来说,它产生的基础条件是:市场经济发展到社会化大生产阶段,国家被动或自觉地承担起对经济加以调节的职能;同时,社会经济及国家对经济的调整建立在法治的基础之上,并形成了相应的经济法学说。当资本主义发展到垄断阶段,垄断力量破坏市场竞争、干预国家政治,还导致了周期性的经济危机,靠市场力量显然无法摆脱这种困境。于是,资本主义国家不得不改变被动的不干预政策,而逐步采用“国家干预”、“宏观调控”等做法,以“有形之手”直接、具体地参与和干预经济生活。而这种国家对经济生活的参与和干预,都是通过法的手段实施的,于是就出现了与民商法和其他传统法律部门迥然有异的经济法律、法规,遂有法学家将其诠释为“经济法”。由于传统民法调整平等主体间的权利义务关系,而行政法的国家调控外在于经济关系,它们都不能解决国家力量对经济领域的调控问题。因而,具有典型公私融合特征的经济法得到了学术界和统治者的普遍认可。经济法产生的主客观条件皆备,便应运而生了。
简述货币政策的三大法宝。
答案是:答:调整法定存款准备金率、调整再贴现率和进行公开市场操作,通称货币政策的“三大法宝”。所谓调整法定存款准备金率,就是中央银行通过调整商业银行等交存中央银行的存款准备金比例,来调控商业银行的信贷规模,以实现调控货币供应量的一种政策手段。调整再贴现率,由于再贴现率的高低会直接影响一般金融机构的融资成本,影响市场利率和货币供应量,中央银行就可以根据具体情况,通过调整再贴现率来影响货币供应量。公开市场操作,是指中央银行在金融市场上公开买卖有价证券,通过证券的吞吐和货币资金的收发,来调控市场利率和货币供应量。
简述国债的职能。
答案是:国债具有两项最基本的职能,即弥补财政赤字的职能和进行宏观调控的职能。就弥补财政赤字的职能来看,发行国债以弥补财政赤字,是发行国债最初的动因,也是国债最原始、最基本的职能。发行国债只是社会资金的转移,不会改变流通中的货币总量,因而不会导致通货膨胀,对经济不会产生较大的不利影响,但还是有一定的副作用。就宏观调控的职能来看,在国债的发行、使用、偿还和管理等整个运动过程中,处处体现宏观调控的职能,国家均可以运用国债手段进行宏观调控。
简述我国调制受体的权利和义务。
答案是:答:从权利的角度来看,调制受体依法享有法律赋予市场主体的一切基本权利,这些权利可以统称为“市场对策权”。在通常情况下,对于调制受体的“市场对策权”一般是不加限定的,若要限制则必须依法作出。其具体形态包括企业的“有效竞争权”和居民的“消费者权利”等。前者发生在平等的市场主体之间,可以体现为相关企业的有效竞争权(简称竞争权),包括公平竞争权和正当竞争权。后者消费者权利,包括消费者的知情权、选择权等基本权利,是消费者从事市场对策行为所必不可少的。在不同的部门法领域,调制受体的具体权利亦不尽相同。另外,从一定意义上说,调制受体可以享有接受或拒绝调制主体的非强制性调制的权利,也可以对非法调制行为享有拒绝的权利,这些“拒绝权”也是市场对策权的具体体现。
调制受体的义务主要是两类:一类是接受调制的义务,一类是依法竞争的义务。首先,接受调制的义务,是指调制受体应当接受调制主体依法作出的调制,遵从那些具有法律约束力的调制。接受调制,包括接受相关国家机关依法作出的宏观调控和市场规制两个方面。其次,上述的接受调制的义务,主要是从纵向对策的角度来看的。从横向对策的角度来说,则涉及依法竞争的义务。这里的“依法竞争”,不仅涉及市场主体与其竞争者之间的关系,而且,在竞争的过程中,还可能涉及消费者权利保护的问题。
1、简述经济法主体资格取得的多维性和特殊性。
答案是:答:经济法的主体组合是“调制主体与调制受体”,具体又包括“调控主体与受控主体”以及“规制主体与受制主体”这两类主体组合。
(1)经济法主体资格取得的多维性。调制主体与调制受体取得经济法主体资格的法律依据是不同的,并且,具体的调制主体和调制受体都有各自不同的法律依据。通常,调制主体的资格,需要依据宪法和法律的规定,特别是专门的组织法或称体制法的规定才能取得。调制受体的资格,一般不需要有专门的法律作出特别规定,因为它们首先必须是通常的从事生产经营活动的市场主体,而市场主体资格取得的基本条件应当是一视同仁的。因此,其资格取得主要是依据反映主体平等精神的民商法。
(2)经济法主体资格取得的特殊性。在经济法主体中,调制主体的资格取得与宪政性法律相关,而调制受体的资格取得则与民商法相连,从而使经济法主体资格的取得具有多源性或称非单一性,这既是经济法特殊性的重要体现,也是经济法同传统部门法的密切联系的具体写照。不仅如此,经济法主体资格取得的特殊性还表现在:第一,虽然调制主体的资格取得源于宪政性法律,但与一般行政主体的资格取得还是有所不同。第二,虽然调制受体主要由民商法确定其资格,但不排除在市场准入方面,基于产业政策的考虑,由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定。
直接税和间接税:
答案是:依据税负能否转嫁,税收可以分为直接税和间接税。凡税负不能转嫁于他人,需由纳税人直接承担税负的税种,为直接税。凡税负可以转嫁于他人,纳税人只是间接承担税负的税种,为间接税。
转移支付:
答案是:转移支付,又称补助支出、无偿支出,从广义上说,是中央政府或地方政府将部分财政收入无偿让渡给其他各种级次的政府、企业和居民时所发生的财政支出,它是进行宏观调控的一种重要手段。
超额赔偿责任:
答案是:超额赔偿责任是经济法上所适用的责任形态。它是相比较民事责任中的等额赔偿、国家赔偿的少额赔偿而言的。它包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等。超额赔偿责任,也有人称之为惩罚性赔偿(punitive damages),其称谓表明带有一定的惩罚性,在一定意义上反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合。
公益诉讼:
答案是:公益诉讼,就是根据法律的授权,任何组织和个人都可以针对侵犯公益的违法行为向法院提起的诉讼。
经营者集中:
答案是:经营者集中,是指经营者通过合并、持股等方式实现的在规模、控制力上的集中。经营者集中的重要途径是企业合并、收购等。
2009年5月1日下午,刘女士在某商场购买了一双降价处理的凉鞋,商场没有给付购货凭证,理由是降价处理。没想到穿了三天后鞋跟就脱胶了,她于是拿到商场要求退货,但营业员指着降价柜台前的一个告示“降价处理,概不退换”,拒绝退换。刘女士声明只穿了三
答案是:答:1、刘女士有权要求要求退货。因为我国消费者权益保护法规定,经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。而刘女士买的凉鞋三天就发生脱胶,属于质量问题,应该予以退换。即便是降价处理的商品,也应该具有正常商品应当具有的质量和性能。
2、“降价处理,概不退换”的事先声明,不能成为商场免责的理由。因为我国消费者权益保护法规定,为了保障消费者的公平交易权,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。而且,格式合同、通知、店堂告示等含有对消费者做出的不公平、不合理的规定或者减轻、免除损害赔偿责任等内容的,其内容无效。本案中,商场的事先声明 “降价处理,概不退换”,实际是以店堂告示的形式做出了对消费者不公平、不合理的规定,免除其损害消费者合法权益应当承担的退换货的民事责任,其声明是无效的。
3、对于消费者和经营者的争议,法律规定可以通过下列途径解决:(1)与经营者协商和解;(2)请求消费者协会调解;(3)向有关行政部门(工商行政管理部门)申诉;(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(5)向人民法院提起诉讼。刘女士可以采取上述任一种方式。
4、此案涉及经营者的以下义务:(1)依法定或约定履行义务。(2)出具相应的凭证和单据。(3)提供符合要求的商品或服务。(4)不得从事不公平、不合理的交易。
2、关于社会法的界定,有学者将其归纳为四类:(1)一种法学思潮;(2)社会团体制定的行为规范;(3)相对于公法和私法的“第三法域”;(4)独立的法律部门。总的来讲,大约有40种不同的界定。试述学界对于社会法内涵与外延的界定及经济法与社会法的
答案是:答:对于经济法与社会法关系的探讨以对社会法的界定为前提和基础。有学者将社会法作广义、中义和狭义的区分。(1)广义社会法,是指为了解决社会问题而制定的各种社会法规的总称,英美国家通常将社会法作广义理解。具体包括体现对弱势群体保护的未成年人保护法、妇女儿童权益保护法等,维护社会稳定的社会保障法,促进公益事业的献血法、彩票法,促进教科文体发展的卫生法、科技进步法等。(2)狭义的社会法专指社会保障法,德国对社会法采取此解。(3)中义的社会法,居于上述两种概念的中间,内容涵盖了劳动法与社会保障法,如日本的社会法。根据1993年中国社会科学院发表的研究报告《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》,我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法、社会法三大部分构成。2001年九届全国人大四次会议提出“关于法律部门,法学界有不同的划分方法,常委会根据立法工作的实际需要,初步将中国社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法”。同时将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。这是我国第一次在官方文件上明确提出社会法的概念,由此可见,我国的立法机构采用中义的社会法的概念,即劳动法和社会保障法。
对社会法的内涵与外延的不同界定决定了对于经济法与社会法关系的不同理解。关于经济法与社会法的关系,目前有四种观点:(1)经济法包含社会法。认为经济法体系包括市场主体规制法,市场秩序规制法,宏观调控和可持续发展法律制度,社会分配法律制度(即劳动和社会保障法)。(2)社会法包括经济法。社会法包含经济法、社会保障法和环境资源法。(3)社会法包含经济法中的一部分。认为社会法的领域为:反垄断法、消费者权益保护法、中小企业促进法、劳动法、社会保障法、环境法等。(4)经济法与社会法并存。认为经济法与社会法是在传统社会转型到现代社会这一重大社会变迁的过程中同期产生的两个独立的法部门。笔者认为第四种观点更具有代表性与合理性。
经济法与社会法的相同点主要表现为具有共同的实质公平和可持续发展的宗旨和社会公共利益本位,二者本质上都体现了国家干预,在产生上具有一定的同根性。从公法、私法和第三法域的角度归纳,两者都属于第三法域;从传统法与现代法的角度归纳,两者都属于现代法。两者之间存在交叉关系,之所以会出现这样的情况,是因为法律部门的划分并不是绝对的,对同一社会关系不妨由多个法律部门从不同角度进行调整,一个法律部门也不妨调整多种社会关系。
经济法与社会法是有区别的,社会法不是经济法发展的终极进路。经济法是国家干预经济的基本法律形式,而社会法则是调整国家在解决社会问题和促进社会公共事业发展的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。经济法的发展轨迹始终与经济领域相连,所以具有显著的经济性的特征,而社会法的发展轨迹始终与社会领域相关,所以具有突出的社会性的特征。经济法与社会法的区别主要有:(1)调整的范围不同。社会法的调整对象是国家对劳资关系和社会分配领域进行干预的社会关系,经济法则以经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转与协作关系为调整对象。(2)调整的宗旨与理念不同。社会法以社会稳定与实现社会公平为其宗旨,体现“公平优先,兼顾效率”的原则;经济法以经济稳定、持续发展和实现自由公平竞争为其目标,体现“效率优先,兼顾公平”的原则。对于法的效益与安全的理念,经济法追求的是经济效益与经济安全;社会法追求的是社会效益和社会安全。(3)调整的手段不同。社会法的调整手段比较单一和固定,主要是团体契约,劳动和社会保障监察等,而经济法则是民事、行政、刑事、专业手段综合运用。
构建和谐社会与统筹经济和社会发展的目标要求我们实现经济法与社会法的协调与配合。经济法与社会法共同承担着社会整合的法律功能,经济法承担着发展性社会整合功能,社会法承担着保障性社会整合功能,两者相互配合。经济法的功能是一种直接促进经济发展的功能,是从市场经济体制内部发生作用。而社会法的功能则是一种间接功能,它主要从解决失业、社会保障等社会问题,平抑社会矛盾的角度,为市场经济发展创造稳定和谐的社会环境;通过发展劳动和社会保障等公共事业来提高人的基本素质,增强市场主体的竞争能力,从而间接推动经济的发展,所以社会法的功能主要是在市场经济体制外部发挥作用。
1、试述经济法产生和发展的历史沿革。
答案是:答:20世纪在全球范围内兴起的经济法,既是一个新兴的法律部门和法律学科,也是一种适应时代需要、应运而生的法律思潮。不论是否被承认,事实上都在一定程度上自觉或不自觉地运用经济法的理念和手段——冲破国家与市民社会、公法与私法之间的樊篱而由政权直接介入及参与经济生活。对于经济法的产生,应从社会经济、政治和法自身的轨迹中去寻求答案。
经济法是调整经济关系的。但是,并非法对经济的任何调整,都能形成经济法。从法产生起,对经济关系的调整就是它的首要任务,对经济的法律调整是史前社会结束以来任何社会或国家不可或缺的一种控制及运行机制。但却不能认为古代就有经济法。法的部门划分,包括经济法以及民法等任何其他法律部门,都是社会及法律调整发展到一定阶段的产物。在古代和中世纪,凡由国家制定或认可的法律规范都结合在一起,诸法合一,没有部门划分,也就谈不上从法律部门意义上理解的经济法和其他法律门类。作为例外,古罗马由于自由、平等的贸易和手工业的普遍发展,从而在纪元前后导致公私法的分立也即民法部门的形成,法学家乌尔比亚努斯也提出了公法、私法划分的理论。其后,以拿破仑民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等五法典问世为标志,社会和法的发展突破了仅有公法和私法划分的局面。然而,这都没有形成“经济法”一说。因为自由资本主义国家向来信奉“干预越少的政府就是越好的政府”,强调政治国家与市民社会井水不犯河水,国家调节之手遭到否定而萎缩不全,因而不存在经济法形成的社会经济条件。
到了垄断资本主义阶段,垄断力量破坏市场竞争、干预国家政治,还导致了周期性的经济危机。靠市场力量显然无法摆脱这种困境。于是,资本主义国家不得不改变被动的不干预政策,而逐步采用“国家干预”、“宏观调控”等做法,以“有形之手”直接、具体地参与和干预经济生活。而这种国家对经济生活的参与和干预,都是通过法的手段实施的,于是就出现了与民商法和其他传统法律部门迥然有异的经济法律、法规,遂有法学家将其诠释为“经济法”。
总之,经济法产生的一般基础和条件是,市场经济发展到社会化大生产阶段,国家被动或自觉地承担起对经济加以调节的职能;同时,国家对经济的调整建立在法治的基础之上,并形成了相应的经济法学说。
经济法问世之后,在30年代大危机时期和第二次世界大战结束至今,曾出现多次高潮。按照历史和逻辑的一致,我国经济法学者多将资本主义经济法的发展过程概括为由低到高的三个阶段,或者说三个不同层次。
(1)战时经济法。
这是初级的经济法,仅于浅表层次和以野蛮的方式回应着不期而至的社会化要求,实质上则是与客观经济规律格格不入的。除德国的战时经济法之外,日本作为后进的帝国主义国家,其战前经济也具有强烈的国家主义和军国主义色彩,更在战时颁布种种经济统治法令,较之德国有过之而无不及。这些与市场机制和规律背道而驰的法律法令,使经济法不幸成为“法西斯经济法”,但战时经济法同时也体现了市场经济中国家对经济介入的经济法理念。战时经济法是对社会客观要求的一种扭曲反映,当国家适应经济社会化需要,对经济关系加以正常协调的法律秩序建立后,它的使命也就宣告结束了。
(2)危机对策经济法。
这是为应付经济不景气或其他意想不到的经济危机而被动制定的经济法。鉴于经典的资本主义意识形态强调国家公权力与市民社会应严格分野,所以西方国家的经济法长期以来多是迫于经济危机或社会矛盾激化而不得不制定的。既然为消极被动地应付危机,则必然具有相当的盲目性,为着应急往往不计后果,不惜强行采取管制措施,从而损及经济的活力和民主的要求。随着经济社会化的客观内在要求普遍显现,适应这种要求的个别经济主体自律及其社会性协调管理逐渐融入个人和社会之理性,经济法之体现国家自觉维护经济协调发展的因素日益增长,终将摆脱自然王国而走向自由境界。
(3)自觉维护经济协调发展的经济法。
第二次世界大战结束以来,自解散德、日的卡特尔和财阀,推行经济民主化开始,以维护自由竞争的市场秩序,促进社会经济协调发展为目标的较为成熟的经济法,在西方发达国家日益形成。其主要标志是经济法据以解决社会经济矛盾的宗旨和方式,已由干预、管制市场主体的自由意志和行为转向尽可能创造充分、适度、公平的竞争环境以维护这种市场主体意志和行为的自由上来。这一时期的经济法,是以社会为本位,立足社会整体,以多数人的利益和意志为重,从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发,来调整经济关系,协调经济利益关系的现代意义的经济法。
社会主义公有制的建立,为国家自觉维护经济协调发展的经济法的孕育、发展准备了良好的条件。然而苏俄的浓重中央集权和行政色彩,使经济法难以从行政法和国家法中脱颖而出,只有民主德国和捷克斯洛伐克于60年代认可了经济法,按经济法精神制定了经济法典、经济合同法和企业法等。我国由计划经济转向市场经济,经济法制的重要性早已为各界所一致认可,而我国政府在宏观和微观的经济管理、调控、参与方面的主观能动作用,为其他任何市场经济国家所不及,这就为经济法的形成和发展提供了坚实的基础条件。我国自20世纪80年代开始,经济法的立法以及研究呈现出一次次繁荣景象。
、简述反垄断法“当然禁止”原则向“弊害禁止”原则的发展。
答案是:答:反垄断法经历了从“当然禁止”原则到“弊害禁止”原则的发展过程。所谓“当然禁止”原则又称“当然违法”原则、“本身违法”原则,即只要存在结合或共谋等垄断行为,该行为本身就当然属于违法行为,就当然要加以禁止。在反垄断法发展的早期,人们甚至把该原则作为唯一的原则。所谓“弊害禁止”原则,即强调对于垄断行为并非一概要加以禁止,只是在结合与共谋等垄断行为确实限制了竞争,造成垄断弊害时,才应加以禁止,而对于那些具有合理性的垄断,则不加禁止,因而此原则也被称为“合理原则”。从总体上看,“弊害禁止”原则是对“当然禁止”原则的发展,“合理原则”比“本身违法”原则更具有灵活性,同时也往往更具有合理性,只有把上述两类原则有机地结合起来,才更能体现对垄断进行“规制”的精神。
试述政府指导价和政府定价的范围。
答案是:答:政府定价和政府指导价的适用范围主要包括:与国计民生关系重大的极少数商品价格、重要的公用事业价格、重要的公益性服务等。根据《价格法》规定,下列商品和服务价格,政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价:(1)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;(2)资源稀缺的少数商品价格;(3)自然垄断经营的商品价格;(4)重要的公用事业价格;(5)重要的公益性服务价格。此外,政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围,以中央的和地方的定价目录为依据。
1、简述我国调制主体的调制权的分配。
答案是:答:调制主体的职权可以总称为“经济调制权”,简称为“调制权”。由于调制主体可以分为宏观调控主体和市场规制主体,因而调制主体的调制权相应地就可以分为宏观调控权和市场规制权两大类。调制主体的宏观调控权,可以分为宏观调控立法权和宏观调控执法权两类,同时,还可根据具体调控领域、具体调控方式等标准,作更为具体的分类。调制主体的市场规制权,也可以分为市场规制立法权和市场规制执法权两类。
上述调制主体的宏观调控权和市场规制权,要具体地规定于各类经济法的法律、法规之中,尤其要具体地规定在经济法的“体制法”中,这也是“职权法定”的具体体现。事实上,经济法同其他部门法的一个很大的区别,就是在“体制法”方面。经济法上的“体制法”,包括了宏观调控体制法和市场规制体制法,它们具体地规定宏观调控和市场规制方面的职权分割和配置问题。
目前,我国在调制立法权方面,实际上实行的是“分享模式”。由于多种原因,在宏观调控和市场规制领域,不仅全国人大享有立法权,而且国务院依法也可以制定行政法规,甚至国务院的某些职能部门都可能在事实上进行相关的立法。
在调制执法权方面,一般由相关职能部门行使专属的调制权,并应当在相关的体制法规范中作出规定。我国在进行过多次机构改革后,将国务院所属职能部门分成两类,一类是宏观调控部门,一类是专业经济管理部门。
上述的某类宏观调控权和市场规制权,也可能被某个具体的职能部门集中享有,即从享有的主体来看,可能是同一主体,既享有调控权,又享有规制权。
1、简述经济法的基本原则。
答案是:答:经济法的基本原则,是贯穿于经济法的法制建设各个环节的基本准则,是各类具体的经济法规则的本原性规则。经济法的基本原则,作为连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带,是体现经济法价值的重要环节。经济法的三个基本原则是:调制法定原则、调制适度原则以及调制绩效原则。
依据调制法定原则,调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定,只是在法律明确授权的特殊情况下,才能由行政法规来加以规定。作为一项基本原则,调制法定原则可以覆盖整个宏观调控法和市场规制法领域。
调制适度原则的基本要求是,调制行为必须符合规律,符合客观实际,要兼顾调控和规制的需要与可能,保障各类主体的基本权利。调制适度原则体现了经济法的经济性和规制性的特征,它与调制法定原则密切相关,包括调控适度和规制适度两个方面。
兼顾效率与公平,是经济法调整的重要目标,因而追求调制的效果或称绩效,追求总量的平衡和社会总福利的增长,在经济法领域也会成为一种普遍的价值和原则。这与调制法定原则和调制适度原则的目标也是一致的。
滥用市场支配地位:
答案是:滥用市场支配地位的行为,是指少数大企业为了排除或限制竞争,而凭借自身的经济实力,对其他企业施加影响和控制的行为。
商业秘密:
答案是:商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
消费者:
答案是:消费者,就是为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务的居民。
2、预算:
答案是:预算,或称国家预算,是指国家对会计年度内的收入和支出的预先计算。预算是政府的财政收支计划。
1、贴现和再贴现:
答案是:贴现,就是用未到期票据到商业银行等金融机构贴息兑现的行为;再贴现,就是商业银行等金融机构将通过贴现得到的票据再向中央银行贴现的行为。
2004年6月8日下午,张某在重庆某超市准备购买一种香皂,但发现其标价与自己平日购买的价格不同,于是掏出纸笔将标价抄录下来以便回家比较。张某此举当即遭到几个超市保安员的制止,并被要求交出抄了价格的纸条。张某不同意,于是双方争执起来,据目击者
答案是:答:1、不构成商业秘密。因为《反不正当竞争法》规定:商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见,商业秘密必须具有秘密性且被采取保密措施的,而经营者对于商品必须明码标价,因此,商品的销售价格是明确公开的,不属于商业秘密。
2、该超市的店规属于店堂告示。根据《消费者权益保护法》的规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。否则,应当无效。
3、超市侵犯了张某的消费者权益,具体包括有知悉真情权、保障安全权、获得尊重权。
2、试述市场规制法的基本价值追求。
答案是:答:经济法包括市场规制法和宏观调控法两个子部门。在市场规制法中,主要包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。市场规制法的基本价值在于(市场)秩序,这一价值内涵了市场公平、市场正义、市场效益、市场安全等价值。
市场规制法以“秩序”(具体地说是市场秩序)为基本价值,这是由市场规制法的本身特征所决定的。其一,市场规制法的调整对象说到底是市场竞争关系,包括反不正当竞争关系和反垄断关系。这些关系具有整体性、宏观性、立体性的特征,决定了以反不正当竞争法、反垄断法为核心的市场规制法必须以秩序为自己的价值,即市场竞争法的目的在于消除市场主体数量、主体规模、主体行为等方面给市场秩序带来的消极社会效应而弥补市场调节的缺陷,优化经济结构,构建宏观秩序,从而减少个体行为对整体的冲突,阻止或消除市场秩序的结构失调。其二,市场竞争法具有社会公共性,而市场秩序是这一社会公共性的最好的阐述和解构。社会公益性虽涵盖许多内容,但最基本的起决定性作用的应是社会制度利益,是自由公平的市场竞争秩序。有了这个秩序条件,人们才可能谋求和实现私人利益。其三,市场规制法只有以秩序为其价值,才能合理地解释其国家干预性特征。对市场进行规制的法律手段主要是以国家干预私权的形式出现的,其初衷并不关心受到公权干预的主体在此过程中的最终结局是受益还是受损,而是为了市场交易场所的井然有序——自由、公正、平等、有序竞争。其四,市场规制法以秩序为价值,更有利于我们理解经济法律现象。秩序作为市场规制法的价值,它所关心的是“社会生活的形式,而不是实质或性质”,即市场规制法调整社会关系过程中侧重于社会经济生活的形式结构(秩序)——权力与权利及权利与权利的组合形式。与效益、公平、自由或安全等实质性的价值相比,它更有助于我们理解为什么竞争法要严格限制个别主体为实现规模效益而无节制地兼并其他中小主体。
市场规制法的秩序不仅是一种经济秩序,而且是一种道德伦理秩序,还是一种法律秩序,因而应从经济、伦理和法律的角度来对市场规制法的秩序价值内涵进行解读。(1)市场规制法的秩序价值的经济维度。从经济的角度来阐释市场规制法的秩序价值,就是把市场规制法所追求的秩序描述为一种经济。其一,市场规制法的秩序价值所内涵的经济是一种整体或全社会意义上的。其二,效益是经济的核心范畴,市场规制法所追求的是秩序是一种有效益的秩序。(2)市场规制法的秩序价值的伦理维度。它决定市场规制法律制度的生存基础和正当性。换言之,市场规制法的秩序价值无形中契合了人类本性对秩序的道德伦理需求,“道德人”、“社会人”理念蕴涵了人们对秩序价值的渴望和追求。(3)市场规制法的秩序价值的法律维度。从法律角度来论述市场规制法的秩序价值就是解构市场秩序由哪些法律,从哪些市场层次方面对市场交易的行为和状态进行规制。市场秩序分为进入秩序、交易秩序、竞争秩序、中介秩序和市场管理秩序五个层次。相应地,市场规制法的体系也是以此为基础构建和完善的,进而分工合作以便保证市场规制法秩序价值的实现。
市场规制法的秩序价值是整个市场规制法律体系得以建立的灵魂,它是构建市场规制法律体系的指导思想和根本准则,在整个市场规制法律体系中处于统率地位,其立法上的表现就是维护市场秩序这一基本原则的确立,在市场规制法的基本价值序列中,秩序价值总要优先于正义和自由等价值。而市场自由、市场公平、市场平等、市场效益等价值是位居第二位的,是其秩序价值的内在要求,它们在各个具体的市场规制法律制度中的地位是不平等的,这是由具体市场规制法律制度所起作用的市场领域和侧重面不同决定的,如反垄断法的价值侧重点在于效益但反不正当竞争法的侧重点在于公平,再如市场准入法律制度的侧重点在于平等。因此,我们认为居于第一位的秩序价值是市场规制法的基本价值,它内涵了居于第二位的自由、公平、平等、效益等法的价值,其实质是一种自由的、公平的、平等的、效益的秩序,所谓某某价值与秩序价值的冲突实际上是这些价值与秩序价值中自由、公平、平等、效益等部分内容的冲突,不存在一个抽象的、与其他价值必然发生冲突的秩序价值。是否民主、是否自由、是否公平、是否平等、是否效益等只是秩序价值实现与否的评判取舍标准,反对的、破除的只是秩序中某些不合理因素。
1、结合经济的发展角度和法制的变迁角度,试述经济管理关系和行政管理关系的关系。
答案是:答:经济管理关系是指国家管理经济的过程中形成的物质利益关系,包括宏观管理和微观管理两方面的经济管理关系。行政管理关系是指行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系。对于二者的关系,可以从以下两个方面进行理解。
首先,我们可以从经济和经济学发展的角度对经济管理关系和行政管理关系的区别进行一下梳理。众所周知,早期的经济学实际上主要是微观经济学,这与当时社会盛行“自由主义”、“夜警国家”的思想是相适应的,也符合当时社会的经济实际运行状况。随着市场经济的进一步发展,1788年发生了英国棉纺织业生产过剩危机,1825年发生了第一次周期性普遍生产过剩危机,自此以后资本主义世界每10年左右就周期性爆发世界性的生产过剩危机,1825年以后的各年都曾爆发过普遍的生产过剩危机,到了1929年终于酿成一场空前严重的世界性经济大危机。这时人们对市场经济的认识发生了变化,尤其表现在国家在市场经济中的地位和角色转变问题。经济发展的实践表明,国家已经不能固守消极的角色了,而是要积极地干预整个经济生活。在经济生活发生迅猛变化的情况下,西方经济学发生了天翻地覆地变化,凯恩斯在《就业、利息和货币通论》一书中推出了他的有关就业和失业的理论以及国家调节经济的政策主张,改变了西方经济学的思维方式,创立了现代宏观经济学。自此以后,宏观经济学便成为西方经济学的重要组成部分。值得我们重视的是,所谓宏观经济学是考察作为整体的一国经济的活动,同时还研究政府稳定经济的经济政策,主要是货币政策和财政政策,把政府作为一个主体在整个经济体系中予以研究,而传统上政府是在经济学的研究范围之外的。关于政府问题的研究向来是政治学、行政管理学所关注的,宏观经济学对政府这一角色的关注并没有妨碍政治学、行政管理学对政府问题的研究。这就表明,宏观经济学研究的政府和政治学、行政管理学研究的政府是不同,它们是从各自不同的学科体系出发分别研究政府问题的。我们可以将这一事实与经济法所调整的经济管理关系和行政法所调整的行政管理关系进行类比。行政管理关系是一种传统的社会关系,其产生时间应远远先于经济管理关系,经济管理关系这种社会关系的产生与国家经济职能的增加是密不可分的。市场经济的发展导致国家经济职能的增加,国家在发挥其经济职能的过程中形成了经济管理关系这一新型的社会关系。由此表明,经济管理关系是一种全新的社会关系,它与行政管理关系是不同的。这样我们也就大致地可以看出,调整经济管理关系的经济法和调整行政管理关系的行政法是共存的关系,而不是相互代替的关系。经济管理关系这一新型的社会关系的产生导致了经济法这一新兴部门法的产生,但这并不影响行政法的存在。
其次,我们可以从法制变迁的角度对经济管理关系和行政管理关系的区别予以认识。经济法是指在市场经济发展阶段,国家制定的旨在保障市场自发调节机制正常运行和确认、规范政府调控经济运行行为的各种法律制度的总和。人类经济发展到市场经济阶段以后,先前已有的调节经济运行的法律形式(主要是民商法),无力规范新出现的市场失灵和宏观经济失控的问题,客观上需要由一个新兴的法律部门来填补社会发展造成的法律空白状态,经济法就承担了这一角色。著名的日本经济法学家金泽良雄也指出,经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律,也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难的法律,这种法律是为了填补传统空白状态的。这也就表明经济法所调整的经济管理关系是传统的任何法律部门所不调整的,当然也不是行政法所调整的,故经济管理关系和行政管理关系是两种不同的社会关系。民法学者史尚宽认为,在自由经济竞争阶段,经济与政治完全分离,规定经济关系的私法与规定政治关系的公法,完全明确的对立。但是在统制经济阶段,渐有公法、私法混合的法域,即社会法,这其中包括经济法。德国法学家拉德布鲁赫曾经指出,从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是平等的私人主体之间的关系,但却忽视了在任何经济关系中都是最大的利害关系人:公众;当人们还可以乐观地想念自由竞争,想念能在共同利用的方向上自行平衡各方私利时,这种对经济的纯私法阐述就仍可成立。然而当世界大战将德国经济与世界经济隔绝,个人经济活动在极为狭小的德国经济空间内明显发生碰撞时,这一信条也随之打破。而经济法正是在此过程中诞生的。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益的角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候。德国社会学学者哈贝马斯也曾指出,在19世纪末,最晚到第一次世界大战时期,当市场信息主体的利益冲突无法继续在私人领域内部解决时,冲突便会向政治层面转移,从而使干预主义得以产生,而随着资本集中和国家干预的加强,在国家社会化和社会国家化的过程中,便产生了传统私法领域或公法领域之外的一个新领域,这是对古典的私法制度的突破。这些学者对法制变迁历程的经典分析有助于我们对经济法和行政法区别的认识,从他们的论述也可以看出,经济法所调整的经济管理关系和行政法所调整的行政管理关系是不同的,经济管理关系是新产生的一种社会关系,进而催生了调整这一关系的经济法的产生,调整传统上本来就存在的行政管理关系的行政法并不因为经济法的产生而受到影响。
总之,经济法主要调整对象的经济管理关系是国家的经济职能增加,进而在国民经济中的地位角色发生重大变化以后出现的一种新型的社会关系,这种社会关系和业已存在的行政管理关系显然是不同的,这种调整对象的差异导致了新兴的部门法经济法和传统的部门法行政法之间的区别。
简述我国产业调控的导向分类。
答案是:答:我国产业调控的导向分类有四类:(1)允许类,不属于鼓励类、限制类和淘汰类,且符合国家有关法律、法规和政策规定的,为允许类。(2)鼓励类,主要是对经济社会发展有重要促进作用,有利于节约资源、保护环境、产业结构优化升级,需要采取政策措施予以鼓励和支持的关键技术、装备及产品。(3)限制类,主要是工艺技术落后,不符合行业准入条件和有关规定,不利于产业结构优化升级,需要督促改造和禁止新建的生产能力、工艺技术、装备及产品。(4)淘汰类,主要是不符合有关法律法规规定,严重浪费资源、污染环境、不具备安全生产条件,需要淘汰的落后工艺技术、装备及产品。
对上述的鼓励类投资项目,按照国家有关投资管理规定进行审批、核准或备案;各金融机构应按照信贷原则提供信贷支持;同时,还应依法给予税收优惠以及其他优惠。对上述的限制类的新建项目,禁止投资。对上述的淘汰类项目,禁止投资。
3、简述证券监管机构对持续信息公开的监管。
答案是:答:对于发行阶段、中期报告、年度报告、临时报告等方面的信息披露,《证券法》做了以下具体要求:(1)发行阶段的信息披露。经国务院证券监督管理机构核准依法公开发行股票,或者经国务院授权的部门核准依法公开发行公司债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。(2)中期报告的信息披露。上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送中期报告,并予公告。(3)年度报告的信息披露。上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度结束之日起4个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送年度报告,并予公告。(4)临时报告的信息披露。在发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
国务院证券监督管理机构对上市公司的年度报告、中期报告、临时报告以及公告的情况进行监督,对上市公司分派或者配售新股的情况进行监督,对上市公司控股股东及其他信息披露义务人的行为进行监督。依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。
2、哪些个人所得需要缴纳个人所得税?
答案是:答:目前我国依法要缴纳个人所得税的应税所得有11类,分别为:(1)工资、薪金所得。(2)个体工商户的生产、经营所得。(3)对企事业单位的承包经营、承租经营所得。(4)劳务报酬所得。(5)稿酬所得。(6)特许权使用费所得。(7)利息、股息、红利所得。(8)财产租赁所得。(9)财产转让所得。(10)偶然所得。(11)经国务院财政部门确定征税的其他所得。
1、简述经济法的概念和特征。(详见教材第22-30页)
答案是:答:经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。经济法的特征,是经济法区别于其他部门法的特有征象,是表征经济法本质特点的概括性标志,应当从不同的角度、不同的层面来概括。经济法具有经济性、规制性和现代性这三大突出特征。其中,经济性和规制性的特征,是经济法区别于所有部门法的特征,因而更加具有基本特征的地位,它们是与经济法的调整对象中的两种社会关系(即宏观调控关系和市场规制关系)、两种调整手段(即宏观调控手段和市场规制手段)直接相联系、相对应的。首先,经济法具有突出的经济性,即经济法的调整具有降低社会成本,增进总体收益,从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。其次,经济法的规制性,是指在调整的目标和手段方面,经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。如同经济性一样,规制性在宏观调控法和市场规制法方面体现得都很明显。此外,经济法同各类传统部门法相比,具有突出的现代性,主要体现为在精神追求上的现代性、在背景依赖上的现代性、以及在制度建构上的现代性三个方面。
公开市场操作:
答案是:公开市场操作,也称公开市场业务、公开市场政策,是指中央银行在金融市场上公开买卖有价证券,通过证券的吞吐和货币资金的收发,来调控市场利率和货币供应量。
内幕交易:
答案是:内幕交易,是指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。
政府采购:
答案是:政府采购,也称公共采购,是指政府为了实现公共目的,按照法定的方式和程序,以购买者身份购进货物、工程和服务的行为。政府采购是政府财政支出的非常重要的形式。
垄断协议:
答案是:垄断协议,是企业为了在一定的领域排除或限制竞争,而就产量、价格和市场划分等所达成的正式或非正式的协议。垄断协议通常也被称为卡特尔。
1、调制行为和对策行为:
答案是:调制行为,就是调制主体所从事的调控、规制行为,亦即在宏观上通过调节来控制,在微观上通过规范来制约,从而在总体上通过协调来制衡。对策行为,是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为,它可以分为横向对策行为和纵向对策行为两类。
目前为:
1/1
页
首页 上页 下页 尾页